Nueva regulación para firma de adendas en contratos de APP

1. Requisitos para la suscripción de Adendas

La normativa de APPs permite la modificación de los Contratos de APP mediante la suscripción de adendas, siempre que se mantenga (i) el equilibrio económico financiero del Contrato; y, (ii) las condiciones de competencia.

El Nuevo Reglamento, en línea con lo ya anunciado en la Ley, establece ciertas excepciones al cumplimiento de ambos requisitos.

• Equilibrio económico financiero
  • Se establece que en caso la adenda afecte los principales parámetros económicos financieros del Contrato APP, la entidad titular del Proyecto deberá sustentar el mantenimiento del equilibrio económico financiero a través de un modelo económico financiero con flujos de caja marginales.
• Condiciones de competencia
  • La norma permite que se suscriban adendas incluso cuando se modifican estas condiciones, siempre que ello esté sustentado en la ocurrencia de hechos sobrevinientes que afecten severamente el servicio público. El Nuevo Reglamento define las condiciones de competencia indicando que comprenden las variables que conformaron el Factor de Competencia y las variables que el OPIP determine que tienen impacto directo sobre aquellas. Cabe resaltar que esta excepción solo aplica respecto a los Contratos de APP que involucren la prestación de un servicio público y no cualquier servicio asociado a infraestructura pública, pues la excepción es aplicable a los casos en los que se acredite una afectación severa al “servicio público”.

2. Se agrega una excepción a la prohibición temporal de tres años

Teniendo en cuenta que la principal causa de retraso de ejecución de los Contratos de APP ha sido la expropiación de predios y liberación de interferencias, la norma agrega este supuesto como una excepción a la prohibición de suscribir adendas dentro de los primeros tres años de firmado el Contrato de APP. Es decir, las Partes podrán modificar el procedimiento o la regulación sobre la adquisición o expropiación de predios y liberación de interferencias incluso durante los primeros tres años de firmado el Contrato.

3. Adendas Especiales

El Nuevo Reglamento prevés tres tipos de adendas especiales: (i) adendas para incorporar inversiones fuera del área de la concesión; (ii) adendas para incorporar inversiones de terceros por un plazo mayor al de la concesión; y, (iii) adendas para modificar aspectos operativos de la concesión. Estas adendas se tramitan bajo un procedimiento especial, el cual se sujeta a las reglas del procedimiento general solo que con una opinión del MEF más acotada.

• Adendas para incorporar inversiones fuera del área de la concesión
  • Se incorpora la posibilidad de incorporar, vía adenda, inversiones adicionales, por un valor máximo de 20 % del Costo Total del Proyecto, en zonas geográficas distintas o fuera del área de concesión, vinculadas indirectamente al objeto del Contrato de APP. Estas inversiones deben sustentarse en el incremento o recuperación del valor económico y social del proyecto.
  • Estas inversiones no suponen una ampliación del área de la concesión ni son considerados como bienes de la concesión. Su ejecución se financia con cargo al presupuesto institucional de la entidad titular del Proyecto, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
• Inversiones de terceros
  • El Nuevo Reglamento incluye la posibilidad de suscribir adendas al Contrato de APP para incorporar la ejecución de inversión realizada por terceros (no por el concesionario ni sus empresas vinculadas), cuya recuperación puede incluso exceder el plazo de vigencia de la concesión. Este tipo de modificación contractual se tramita conforme al procedimiento general establecido, y la opinión del MEF se limita únicamente a Equilibrio Económico Financiero y Compromisos firmes y contingentes explícitos.
  • Cabe notar que, antes de esta modificación normativa, los concesionarios podían, en ejercicio de su derecho a la explotación de la concesión, realizar, a través de terceros, inversiones adicionales en la concesión, ajustándose a las reglas establecidas para ello en cada Contrato de APP. Para ello, el concesionario debía firmar un contrato con el tercero a cargo de las inversiones adicionales.
  • La norma vigente incorpora la posibilidad de modificar el Contrato de APP para que la entidad titular (concedente) autorice la ejecución de inversiones adicionales de terceros cuya recuperación se realice por un plazo mayor al de la concesión, en cuyo caso, la entidad titular pasará a asumir los derechos y obligaciones del concesionario en el contrato con el tercero inversionista, es decir, operará una cesión de posición contractual del concesionario a favor del concedente al término de la vigencia de la concesión.
  • Aunque esta modificación incentiva la realización de inversiones adicionales aun cuando el plazo de la concesión esté próximo a vencer, la aprobación de esta adenda supone que la entidad titular evalúe y de su conformidad a los términos de dicha inversión adicional, lo cual podría dificultar su aplicación en la práctica.
• Aspectos operativos
  • La normativa de APPs permitía desde sus orígenes la suscripción de adendas para modificar aspectos operativos de la concesión. Esta es una de las adendas que se pueden suscribir incluso dentro de los primeros tres años de suscrito el Contrato de APP. Lo novedoso del Nuevo Reglamento es que establece que este tipo de adendas se sujeta al procedimiento especial, es decir, pasa por las etapas regulares del procedimiento general pero no requiere la opinión del MEF, conforme a lo expresamente establecido en el artículo 148.3.

4. Adendas por ampliación o renovación

El Nuevo Reglamento establece reglas específicas para la ampliación o renovación del Contrato de APP. Entendemos que la renovación se aplica cuando el plazo contractual está próximo a vencer. En dicho caso, es aplicable el procedimiento establecido en los artículos 151 y 152, en virtud de los cuales, se debe iniciar el procedimiento para la suscripción de la adenda para la renovación del Contrato de APP con una anticipación de tres o cuatro años, dependiendo de si la renovación es impulsada por la entidad pública titular o por el concesionario, respectivamente.

Ahora bien, no queda clara la aplicación de la norma respecto a la ampliación del plazo del Contrato pues esta se puede dar en diferentes supuestos. La práctica demuestra que el plazo de la concesión puede ampliarse como una manera de restablecer el equilibrio económico financiero, como una forma de resarcimiento ante incumplimientos contractuales del concedente y ante la aplicación de las reglas para la ampliación periódica establecidas en cada Contrato de APP. En este último caso, consideramos que las ampliaciones periódicas se rigen exclusivamente por lo pactado en cada contrato y no se sujetan a las reglas (procedimiento y plazo) previstas en los artículos 151 y 152 del Nuevo Reglamento.

Cabe notar que el Nuevo Reglamento establece la obligación de incorporar en las además de ampliación o renovación del Contrato, una clausula anticorrupción, en los términos que serán aprobados por el Consejo Directivo. La obligación de incorporar esta cláusula solo es aplicable respecto a este tipo de adendas (renovación y/o ampliación) y no respecto a otro tipo de adendas.

5. Procedimiento

El Nuevo Reglamento contempla dos procedimientos de modificación contractual: (i) el general; y, (ii) el especial.

En cuanto al procedimiento general, se mantienen las tres etapas ya eistentes para la firma de una adenda a un Contrato de APP: (i) evaluación conjunta; (ii) sustento y (iii) solicitud de opiniones. Sin embargo, el Nuevo Reglamento establece por primera vez un plazo perentorio de duración de la etapa de evaluación conjunta, el cual no podrá exceder de seis meses de iniciada.

Por otro lado, el procedimiento especial es aplicable para las adendas especiales desarrolladas en el Sub-Capítulo II del Capítulo III del Nuevo Reglamento. El procedimiento especial consta de las mismas etapas y plazos que el procedimiento general. La única diferencia radica en que se acota el alcance de la opinión del MEF para la aprobación de la respectiva adenda especial, conforme al siguiente detalle:

6. Aplicación de Nuevo Reglamento a adendas en curso

De acuerdo con las disposiciones transitorias del Nuevo Reglamento, las adendas que, a la entrada de su vigencia, se encuentran en etapa de evaluación conjunta, finalizan dicha etapa conforme a la normativa anterior. Y se adecúan al Nuevo Reglamento a partir de la siguiente etapa. Ello determina que los concesionarios que venían tramitando una adenda no podrán beneficiarse del plazo máximo de 6 meses establecido en el Nuevo Reglamento para la evaluación conjunta.

Confiamos en que esta información le sea de utilidad a usted y su empresa. De requerir asesoría legal sobre este tema, no dude en contactarnos.